Uaktsomhet i kroppsøving: En kritisk diskursanalyse av rettsavgjørelser

Erstatningsrett

I henhold til Kjelland (2019, s. 3) er erstatningsrett «læren om økonomisk kompensasjon for skadeforvoldelse». Selv om erstatningsrett kan sies å ha mange funksjoner (Graziano, 2023), er gjenoppretting av skade og forebygging av uaktsomme handlinger presentert som to hovedformål bak norsk erstatningsrett (Kjelland, 2019, s. 30). For det første kan erstatningskrav virke forebyggende på uønskede handlinger (prevensjon) ved at skadevolderen eller andre ikke velger å handle på samme måte. For det andre kan en erstatning ses på som en måte å gjenopprette (reparasjon/kompensasjon) en skade på ved at den skadelidte får en oppreisning for de økonomiske tap som er påført vedkommende.

I vurderingen om noen er erstatningspliktige for en annens skade ligger skyldansvaret. Skyldansvar eller uaktsomhetsskyld (culpa) ilegger noen erstatningsansvar for uaktsomme handlinger (Kjelland, 2019). Et viktig poeng er at handlinger her forstås både som en handling og som unnlatelse til å handle i en gitt situasjon (Hagstrøm & Stenvik, 2019). Herunder faller også plikter til å handle for å forhindre en skade i visse situasjoner selv om noen andres handlinger forårsaker skaden. «Det karakteristiske trekket ved en uaktsom handling er at den ikke oppfyller de forventningene som med rimelighet kunne stilles til skadevolder i den konkrete situasjonen» (Wigenstad, 2017, s. 131).

Det foreligger normer og forventninger til ulike roller, noe Kjelland (2019, s. 68) beskriver som handlingsnormer. I noen situasjoner kan det foreligge normer i form av atferdsregler som gis i form av instrukser eller forskrifter (Hagstrøm & Stenvik, 2019). Hvis en lærer bryter med en forskrift eller en skoles skrevne regler, og en elev skader seg som følge av dette, er det mulig at lærerens handlinger blir vurdert som uaktsomme i en rettssak. Et viktig poeng her er at «hvilke rolleforventninger – alternativt formulert som ‘handlingsnormer’ – som gjaldt på skadetidspunktet, må normalt konstrueres» (Kjelland, 2019, s. 68). I en vurdering om en person har skyldansvar for en personskade, vil handlingsalternativer kunne fungere som referanse for den aktuelle handlingen (Hagstrøm & Stenvik, 2019). En domfellelse kan ses på som en sanksjon på en handling som burde vært annerledes i henhold til domstolens vurdering.

En vurdering av uaktsomhet vil involvere en vurdering av skadeevnen, som kan forstås som handlingens risiko og dens evne til å påføre noen skade (Kjelland, 2019). Skadeevnen innbefatter en evaluering av både sannsynlighet og konsekvens (omfanget av skaden) (Hagstrøm & Stenvik, 2019). Videre følger en vurdering av risikoens synbarhet og om skadevolder kunne påregne at en skade kunne skje. Det er da tale om en skadevolder forutså eller burde ha forutsett risikoen for skade. Her trekker Kjelland (2019, s. 85) frem en «objektivisert målestokk» i erstatningsrett, hvorvidt risikoen er å forstå som alminnelig synbar. Subjektive forhold kan likevel ha betydning, som for eksempel skadevolders kunnskap og erfaring på området (Kjelland, 2019, s. 94). Dette kan om mulig ses i sammenheng med profesjoners ansvar og det som betegnes som god profesjonsutøvelse i uaktsomhetsvurderingen (Kjelland, 2019, s. 104). Ved å anta en relativ norm for handling er det mulig å forvente at domstoler stiller spesielle krav til profesjoners kunnskap og handlinger.

Hvis vi ser til noen som utøver et yrke i et ansettelsesforhold, er det likevel som regel arbeidsgiveres ansvar å svare for skade som følge av arbeidstakeres uaktsomhet (se skadeerstatningsloven kapittel 2, § 2-1). I en skolesammenheng er det vanligvis skoleeier som vil få erstatningskravet hvis en lærers handling vurderes som uaktsom av retten. Skoleeier er også pålagt å tegne ulykkesforsikring for elever (jf. opplæringsloven, 1998, § 13-3, bokstav b). Det er usikkerhet rundt den preventive effekten av erstatningsreglene (Kjelland, 2019, s. 33). Hvorvidt arbeidsgivers, i dette tilfelle skoleeiers, erstatningsansvar vil medføre at lærere endrer sin atferd og på den måten gjøre kroppsøving tryggere for elever, er usikkert. På en annen side kan sosiale forhold, etiske og moralske hensyn også virke modererende på handlinger (Kjelland, 2019).

Med oppmerksomhet på rettens begrunnelser i rettsavgjørelser, trekker Pedersen (2016) frem en rekke betydningsfulle forhold som subjektivitet, rasjonalitet og begrunnbarhet, og ikke minst rettens bruk av språk. Erstatningsrett bygger på en rettspraksis som er basert på skjønnsvurderinger (Pedersen, 2016). Dette er også interessant siden rettspraksis er en betydningsfull kilde i utviklingen av norsk erstatningsrett (Tande, 2016). Domstolenes bruk av skjønn er et sentralt aspekt i deres maktutøvelse.

Domstolenes makt kommer også til uttrykk gjennom det skjønnsmessige innslaget i lovfortolkning og lovanvendelse. Som del av statens tvangsmakt er domstolene et viktig ledd i påtalekjeden fra politi til straff, med betydelig spillerom for skjønnsmessige avgjørelser der dommeres samfunnssyn og holdninger spiller en viktig rolle. (NOU 2003: 19, s. 119)

Individuelle forforståelser kan også få betydning for utfallet i en sak, fordi «retten som normgrunnlag forutsetter altså en subjektiv rest hos rettsanvenderen – spissformulert kan det tales om en delegasjon av domsmyndighet til den enkelte dommer, som innebærer at valget av akkurat dommer N.N. kan bli avgjørende for saksutfallet» (Pedersen, 2016, s. 44).

I forlengelse av dette trekker artikkelen på Norman Faircloughs (1992, 2013) perspektiv på diskurser og makt, for å forstå rettsavgjørelsenes konstruksjoner av uaktsomhet i kroppsøving og diskutere mulige konsekvenser for kroppsøvingsfaget.

Diskurs og makt

Vårt perspektiv på diskurser er knyttet til Faircloughs (1992, 2013) kritiske diskursmetodologi. Diskurser kan forstås som måter å snakke, skrive og tenke på som representerer og produserer mening og forståelse (Fairclough, 1992, 2013). Diskurser kommer til uttrykk i språket på flere måter. De fremstår gjerne som nøytrale og som sunn fornuft, men Faircloughs (1992, 2013) poeng er at de alltid er refleksjoner av et bestemt perspektiv. Sagt på en litt annen måte gjenspeiler ikke diskurser virkeligheten, men er representasjoner av et fenomen eller forhold (Skrede, 2017). De er del av menneskelig sosial praksis og bidrar til å forme våre oppfatninger, holdninger og verdier. Ved å analysere språk, kan vi få innsikt i de dominerende diskursene innenfor et felt (Fairclough, 2013), i vårt tilfelle knyttet til kroppsøving og rettsavgjørelser. I henhold til Fairclough (2013), kan vi ved å tilkjennegi de dominerende diskursene også ta stilling til dem. Språk kan derfor brukes til å skape og formidle alternative diskurser. Identifiseringer kan i så måte bidra til å etablere og forandre relasjoner.

Med det som utgangspunkt kan ikke diskurser løsrives fra makt. Diskurser står i et dialektisk forhold til makt i den forstand at diskurser skaper og blir skapt av strukturer (maktforhold) (Fairclough, 2013, s. 59). Det ligger makt bak diskursen, og diskurser bærer på makt gjennom språket som brukes. I dette ligger det en forståelse av at språk ikke er et nøytralt medium, men bidrar til å skape og opprettholde mening som underbygger visse maktrelasjoner i samfunnet eller innenfor et felt (Skrede, 2017).

På dette bakteppet vil vi i det neste presentere studiens metode og materiale.

Utvalg og seleksjon

Basert på studiens hensikt og for å kunne svare på problemstillingen, ble det foretatt et utvalg av rettsavgjørelser som kan karakteriseres som strategisk (Clark et al., 2021). Rettsavgjørelsene skulle behandle søksmål knyttet til erstatningskrav (erstatningsrett) som følge av elevskader i skolefaget kroppsøving i Norge. Sakene skulle inkludere en skadelidt elev og en lærer som mulig skadevolder.

For å få tilgang og innsikt i relevante rettsavgjørelser, ble databasene Lovdata og Lovdata pro benyttet til søk. Søkeordene «kroppsøving» og «gym» ble anvendt for å finne rettsavgjørelser relatert til faget kroppsøving. På bakgrunn av forskernes kjennskap til saker fra media, og hvor de aktuelle rettsavgjørelsene ikke dukket opp i søkene, tok vi direkte kontakt med de aktuelle domstoladministrasjonene. Ut fra begrensningene som ligger i våre søk er det mulig at det finnes rettsavgjørelser som ikke er publiserte i databasene og som heller ikke er kjente for oss. Basert på kriteriene førte søkene til totalt seks rettsavgjørelser som var relatert til undervisning i kroppsøving i grunnskolen eller videregående skole. En syvende rettsavgjørelse som kom opp i våre søk ble forkastet som følge av domstolens avvisning av saken. Diskurs-metodologisk er det viktig å påpeke at valg av dokumenter er vesentlig, da utvalget og den påfølgende analysen i seg selv kan være med på å skape diskurser (Fairclough, 1992). I alle de seks rettsavgjørelsene, som kunne endt med ulike domsavsigelser, endte det med at lærernes handlinger blir vurdert til å være uaktsom av rettene. Det ble derfor interessant i å vite mer om hvordan domstolene kom frem til disse beslutningene. «Domstolenes avgjørelser i straffesaker og sivile saker kommuniseres gjennom domstolenes egenproduserte tekster, og disse tekstene er domstolenes eget svar på hvordan den dømmende myndighet er oppfattet og utøvd» (Pedersen, 2016, s. 13). En begrunnelse forstås her som «den skrevne tekst» (Pedersen, 2016, s. 16) og vårt hovedfokus er på rettens vurdering.¹

Tabell 1 viser en oversikt over de utvalgte dokumentene. Vi refererer heretter til rettsavgjørelsene som aktiviteter for å tilkjennegi de aktivitetene som ble gjennomført i det elevene ble påført skade.

Analyse

Innenfor Faircloughs metodologi glir det teoretiske rammeverket over i metoden, og valget av analysemetode kan derfor leses i forlengelsen av kritisk teori (Skrede, 2017). Faircloughs (1992, 2013) KDA handler om å studere hvordan ulike diskurser skapes av og opprettholder maktforhold (Fairclough, 2013, s. 9). Det er derfor viktig å påpeke at ved valg av KDA for å undersøke hvordan ulike diskurser konstruerer uaktsomhet i kroppsøving, bygger KDA på en normativ agenda. Ved å diskutere mulige konsekvenser for kroppsøvingsfaget, kan vi også åpne opp for kritikk av domstolene, selv om uheldige konsekvenser kan være utilsiktede (Skrede, 2017, s. 155). Analysen kan bidra til endring hvis den avdekker mulige uheldige forhold (Fairclough, 2013, s. 9).

Som analysemetode representerer KDA en helhetlig tilnærming. Tekster anses å være del av en større kontekst, og gjennomføres ved å sette mikroforhold (rettsavgjørelsene) og makroforhold (makt) i sammenheng med hverandre (Skrede, 2017). I vår analyse belyses rettsavgjørelsenes konstruksjoner av uaktsomhet i kroppsøving. Analysen består av tre dimensjoner eller nivåer og involverer analyse av sosiale begivenheter (rettsavgjørelsene), sosiale praksiser (som diskurser er del av) og sosiale strukturer (som maktforhold) (Fairclough, 2013, s. 74). Analysens første dimensjon retter seg mot hvordan språket brukes til å konstruere mening og hvordan mening kommer til uttrykk i språket (Fairclough, 1992, 2013). I vår studie har første dimensjon til hensikt å støtte opp under analysens andre dimensjon. Vi leste først dokumentene for å få innsikt i hver enkelt sak og oversikt over sakene samlet, vurderte ordvalg og hvordan det bidro til å skape mening i tekstene. Vårt hovedanliggende i denne artikkelen er imidlertid analysens andre dimensjon, hvor diskurser anses å være sentrale elementer i sosiale praksiser (Skrede, 2017, s. 33). For Fairclough (2013) er et viktig poeng i KDA at forholdet mellom sosiale begivenheter og sosiale strukturer medieres av sosiale praksiser. Vi søkte derfor å identifisere diskurser som bidrar til å konstruere uaktsomhet. Diskusjoner mellom forfatterne, om diskurser i tekstene og hva som var de mest sentrale i konstruksjonen av uaktsomhet, nyanserte og drev analysen videre til valg av fire særlig sentrale diskurser. For å vurdere mulige konsekvenser av disse beveget vi oss over i den tredje dimensjonen i KDA, som rettet seg mot hvordan diskurser bidrar til å skape og opprettholde strukturelle forhold og motsatt (Fairclough, 1992). Skrede (2017, s. 66, 71) beskriver dette som en teoretisk øvelse. Vi trekker på aspekter ved erstatningsrett og makt i diskusjonen av konsekvenser for kroppsøvingsfaget. I tråd med Jørgensen og Philips (1999, s. 98) legger vi vekt på at forholdet mellom sosiale praksiser og strukturer åpner opp for å vurdere konsekvenser.

Vurdering av studiens kvalitet

Studien retter seg etter kriterier for transparens og troverdighet i kvalitativ forskning (Pratt et al., 2020) som innebærer åpenhet om studiens forankring i kritisk teori, diskursanalysens normative prosjekt og at resultatene kan bidra til bevissthet og muligens endring (Fairclough, 2013).

Etiske overveielser

Selv om allmennheten som regel har innsynsrett i rettsavgjørelser (se domstolloven, § 130), har forskere et ansvar for å ivareta rettighetene til personer involvert (Den nasjonale forskningsetiske komité for samfunnsvitenskap og humaniora, 2021). Analyser av rettsavgjørelser aktualiserer en rekke etiske og juridiske aspekter ved forskning og en rekke tiltak er gjennomført for å ivareta de involvertes integritet og rettigheter i denne studien. Av hensyn til de involverte partene, er navn på personer, skoler, skoleeiere og geografiske data fra sitater og i beskrivelser av rettsavgjørelsene fjernet. Studien er vurdert av Sikt til å være i henhold til personvernlovgivningen (referansenummer 306056).

Den juridiske genre

Å studere den «usynlige» juridiske diskursen kan være et ledd for ikke-jurister i å gjenkjenne juridisk språk og handlinger (White, 1982). Både domsforhandlingene og selve dommene anvender et juridisk språk som omfatter begreper som erstatningsansvar, erstatningsansvarlig, uaktsom, uaktsomhet, uaktsomhetsvurdering og aktsomhetskrav. Domstolene representerer i så måte en juridisk genre og språkbruk i praktisering av erstatningsrett. Juridiske begreper kan fremstå som nøytrale, naturlige og sunn fornuft (Cheng & Machin, 2023). Som diskurs kan vi likevel si at tekstene konstituerer institusjoner som domstolen og retten, samt identiteter som saksøker, saksøkte, skadelidte, skadevolder, vitne, ekspertvitne, sakkyndige og dommere.

Referanser til lover og rettspraksis er sentralt i den juridiske genre, som her bidrar til å konstruere uaktsomhet i kroppsøving. Fra et juridisk perspektiv kan det forstås å være del av rettens bruk av rettskilder i begrunnelsene (Kjelland, 2019, s. 8). Fra et kritisk perspektiv er heller ikke lovtekster nøytrale (Cheng & Machin, 2023). Dermed er det grunn til å se på hvilke lover, forskrifter og paragrafer som omtales, og muligens utelates i begrunnelsene. Et eksempel er kroppspyramidedommen (s. 6), som viser til at

forholdet blir regulert av opplæringslova med tilhøyrande forskrifter. I forskrifta § 12-1 første ledd bokstav a heiter det: «Når skolen er ansvarlig for tryggleiken til elevane, må tilsynet i praksis vere forsvarleg i forhold til risikoen for at skade eller ulykke kan skje.» Det blir her gitt uttrykk for ei alminnelig norm for aktsemd på linje med det som følgjer av skadeserstatningslova § 3-1.

Hoppebukkdommen (s. 4) viser eksempelvis til «grunnskolelovens § 10 som oppstiller et særlig aktsomhetskrav for skolen på grunn av den tvungne skoleordning». I tillegg til lover og forskrifter, bygger avgjørelsene på domsavsigelser fra andre rettsinstanser. De to dommene fra Høyesterett, trampettdommen fra 1997 og høydehoppdommen fra 2004, er særlig sentrale i sakene som kommer etter. I kollisjonsdommen (s. 7), pekes det på «rettspraksis om skolers ansvar for skader voldt i gymnastikktimer viser at det stilles nokså strenge krav med hensyn til sikkerhet, se for eksempel [trampettdommen] og [høydehoppdommen]». Et perspektiv som synes å være i tråd med omtale i faglitteratur i erstatningsrett (Frøseth & Askeland, 2018; Hagstrøm & Stenvik, 2019). Med det sagt, er kroppsøving derimot et begrep som benyttes sjelden i materialet.

Kroppsøving

Begrepsbruken og ordvalgene i rettsdokumentene signaliserer en distanse til det læreplanfestede skolefaget. Forståelsen av kroppsøving synes basert på en diskurs hvor faget omtales med tilnavnet gym og peker i retning av det Ommundsen (2013) beskriver som en marginaliserende forståelse og legitimering av faget. Gjennomgående brukes begreper som gymnastikktimer, gymsal, gymnastikklærer og aktiviteter. I et maktperspektiv vil vi kalle dette en rådende «gym-diskurs» som med diskursiv innflytelse på kroppsøvingsfaget kan virke «trivialiserende» og marginaliserende.

I alle rettsdokumentene beskrives en eller annen form for undervisning, konkrete øvinger eller aktiviteter, hvor det benyttes pedagogiske begreper som opplæringsprogram, instruksjon, tilrettelegging og forberedelse. Gjennom dette konstrueres forståelser av undervisning i kroppsøving, hvordan den skal eller bør foregå, og et sett av kunnskaper en lærer i kroppsøving skal besitte.

Konstruksjoner av fagets målsettinger, hva elever skal lære i kroppsøving, kommer kun indirekte til uttrykk. De fleste kommentarer til innhold i kroppsøving, skrives ikke frem som aktuelle basert på hva elever skal lære i eller gjennom aktiviteten. Det er heller i hvilken grad aktiviteten eller øvingen representerer fare for alvorlig skade og inneholder risikomomenter som vies oppmerksomhet. Når Høyesterett kommenterer «Fosbury Flop» og statistikk om skader ved høydehopp, heter det for eksempel «at faremomentene ved den aktuelle hoppteknikken er beskjedne» (høydehoppdommen, s. 6). I kroppspyramidedommen (s. 4) anfører saksøkte at «bygging av tårn og kroppspyramidar er vanlege gymnastikkøvingar med liten skadefrekvens». Direkte formuleringer om læring og problematisering av hva som skal læres i kroppsøving, er ikke fremtredende i begrunnelsene. Det tas for gitt at «høydehopp», «bruk av trampett i oppvarming» og «øving på stup» er relevant innhold i kroppsøving. I høydehoppdommen (s. 7) argumenterer en dommer med at «høydehopp – også utført i fosbury-stil – må sees som en relativt ordinær øvelse i gymnastikktimene på skolen». Denne tatt-for-gitthet tolker vi som at de er nødvendige eller godtas som relevante læringsaktiviteter, ganske enkelt fordi de er benyttet i de aktuelle tilfellene. Tematikken berøres noe mer nyansert i kollisjonsdommen og kroppspyramidedommen. Med henvisning til sakkyndiges beskrivelser i sistnevnte, hevder dommeren

at bygging av kroppspyramidar er ei øving som av og til blir nytta på det aktuelle alderstrinnet, men at det då blir gitt rettleiing om korleis øvinga skal utførast på førehand og at lærarane følgjer med slik at dei kan gripe inn dersom øvinga blir utført feil. (Kroppspyramidedommen, s. 8)

Aktiviteten fremstilles som vanlig, men det er forventninger til forberedelser og sikringstiltak. I kollisjonsdommen drøftes det ikke om stikkball er en aktuell læringsaktivitet i kroppsøving, men om det er en aktivitet der det passer at en stor lærer deltar i aktiviteten sammen med mindre elever. Det vises til at stikkball ikke «er farligere enn andre ballidretter, som for eksempel håndball og fotball» (kollisjonsdommen, s. 10). Mindretallet hevder derimot at lærernes deltakelse i aktiviteter «sammen med elevene er ansett som ønskelig, både av pedagogiske og sikkerhetsmessige grunner» (kollisjonsdommen, s. 7). Hvorfor det er ønskelig pedagogisk er det ingen informasjon om (bortsett fra motivasjon). Når vi ser på hva som er ønskelig i kroppsøving, konstrueres det som et fag som skal være gøy og preges av høy grad av fysisk aktivitet. Hvorvidt øvelsene/aktivitetene relateres til læreplan fremstår som mindre viktig. Å være i ro, å måtte vente i kroppsøving, fremstilles som kjedelig, hvilket settes opp mot en forståelse av at aktivisering er viktig i faget. Nyttig tolkes i hovedsak som helse, i retningen av det som er kritisert som et smalt syn på helse i kroppsøving (Ommundsen, 2013; Quennerstedt, 2019). Balansen mellom fysisk aktivitet og gøy settes i så måte i sammenheng med risikoen dette medfører.

Risiko

I rettsavgjørelsene er perspektiv og språkbruk knyttet til risiko og fare sentralt i konstruksjonen av uaktsomhet. Domstolene trekker på det som kan forstås som en risikodiskurs. Dette kan ses i sammenheng med skadeevne i erstatningsrett (Kjelland, 2019). Det er derimot et viktig poeng her at det er forskjellige perspektiver på hvordan domstolene helt grunnleggende forstår og vurderer fare og risiko i kroppsøving.

I høydehoppdommen er dommerne uenige om hvorvidt risikoen er beskjeden eller høy. Flertallet viser blant annet til utenlandske håndbøker som betegner høydehopp med den aktuelle teknikken som «high risk» (høydehoppdommen, s. 6). Mindretallet kan «ikke se at det materialet som er fremlagt, gir grunnlag for å trekke den slutning at man her sto overfor en øvelse som var forbundet med høy risiko» (høydehoppdommen, s. 7). Risikoens synbarhet er som nevnt et sentralt element i skyldvurderingen i erstatningsrett (Kjelland, 2019). I kollisjonsdommen diskuteres det hvorvidt «stikkball» er spesielt risikofylt. I lys av lærerens deltakelse påpeker dommerne at «risikomomentene var klare og innlysende» i denne saken (kollisjonsdommen, s. 8). Skadevolders kunnskap og erfaring på området kan også være et element ved skyldvurderingen (Kjelland, 2019). Det viser seg her som en forventning til læreres kunnskap om risiko i aktivitetene. I trampettdommen (s. 5) peker dommeren på «at læreren var en erfaren gymnastikklærer med solid idrettsutdanning og opplæring blant annet i bruk av trampett. H[e]n var således vel kjent med apparatet og risikomomentene». I kroppspyramidedommen er grad av risiko oppe til diskusjon. Flertallet av dommerne anfører at «bygging av kroppspyramidar – medføre fare for ryggskade av monaleg omfang og alvorsgrad dersom øvinga ikkje blir utført rett» (kroppspyramidedommen, s. 7). Mindretallet hevder på sin side at «skadefrekvensen ved øvinga er svært liten» (s. 9). Dommerne i flere av rettssakene er altså uenige om hvor høy eller liten risikoen er, og følgelig uenige om hvilke krav som må stilles til lærernes aktsomhet. I kollisjonsdommen (s. 7) hevder flertallet av dommerne at «det var nærliggende for lærer B å forstå at h[e]n utgjorde et særlig risikomoment. H[e]n burde derfor ha avstått fra å delta i spillet, og heller instruert elevene fra sidelinjen». Mindretallet ser imidlertid på skaden som et hendelig uhell og ikke uaktsomhet fra lærerens side.

At lærer B var adskillig høyere og tyngre enn elevene økte risikoen for skade, dersom det først skulle skje et sammenstøt. Dette kan likevel ikke føre til at Bs deltakelse i spillet i seg selv anses å være uaktsom, tatt i betraktning at det var vanlig at lærerne deltok i fysiske aktiviteter, herunder ballspill, sammen med elevene. (Kollisjonsdommen, s. 8)

Diskursen om risiko kan sies å preges av spenningen mellom det som beskrives som mulige tap og mulige pedagogiske gevinster. Alle de seks kroppsøvingsdommene har i større eller mindre grad et slikt moment i seg. I saken hvor en kroppsøvingslærer kolliderte med en elev under stikkballspill, vurderes risiko for tap konkret mot nytteverdien av kroppsøvingslæreres deltakelse.

Selv om det generelt var ønskelig fra skolens side at lærere deltar i gymnastikk sammen med elevene, påhvilte det den enkelte lærer et ansvar for å vurdere risikoen på forhånd. At lærer B ikke foretok noen slik vurdering, var i seg selv uaktsomt av h[en]. […] Flertallet finner etter dette å måtte konkludere med at lærer B utviste uaktsomhet ved sin deltakelse i stikkballspillet, og at h[ens] uaktsomhet forårsaket skaden som A ble påført. (Kollisjonsdommen, s. 7)

I kroppspyramidedommen er flertallet inne på den samme avveiningen mellom skade/tap og nytte.

Ein kan ikkje krevje at gymnastikkundervisninga blir lagt opp slik at all risiko for skade blir eliminert. Ved vurderinga av kva risiko som er akseptabel må ein vege ønskje om færrest moglege skadar opp mot nødvendigheita av fysisk aktivitet for barn og unge. Etter fleirtalet si vurdering må ein ved bruk av øvingar som har eit vist skadepotensiale sette krav om at det blir sett i verk tryggingstiltak for å motvirke uhell og skadar, til dømes rettleiing og tilsyn. (Kroppspyramidedommen, s. 6–7)

Gaarder (2006) viser til hvordan omfattende sikkerhetstiltak kan overskygge hensikten med faget. Dette perspektivet ser ut til å gjelde for mindretallet i høydehoppdommen. De vektlegger den forventete nytte- og gledeverdien som et argument mot at det idømmes uaktsomhet.

Jeg peker som et utgangspunkt på at idrettsøvelser gjerne vil innebære en viss risiko for skader, og at dersom man legger opp til et sikkerhetsnivå i skolen gymnastikktimer som skal gi full trygghet mot alle skader, vil det samtidig være til hinder for fysisk aktivitet som er både nyttig og morsom for elevene. (Høydehoppdommen, s. 7)

Flertallet vektlegger ikke dette på samme måte og kommer til en annen konklusjon. Dette kan være et eksempel på hvordan dommernes forforståelser og skjønn kan få betydning i en sak (Kjelland, 2019; Pedersen, 2016), samtidig som det illustrerer makten den enkelte dommer har i konstruksjonen av uaktsomhet. Liknende i trampettdommen (s. 5), hvor dommeren påpeker «som et generelt utgangspunkt legger jeg [dommeren] til grunn at skolen har plikt til å sørge for at gymnastikk-undervisningen skjer under forsvarlige forhold, slik at risikoen for at elevene skal bli påført skade reduseres så langt som mulig». Gjennom domsavsigelser konstitueres hva som er (lav nok) risiko og forsvarlige handlinger i kroppsøving.

Handlingsnormer

Handlinger som bryter med handlingsnormer kan tolkes som uaktsomme. I henhold til Kjelland (2019, s. 68), konstrueres normalt disse normene i erstatningsretten. Som et element i konstruksjonen av uaktsomhet i kroppsøving, vies noen utvalgte handlinger spesiell oppmerksomhet. Dette involverer pedagogiske begreper som læreres tilsyn med elever, veiledning og instruksjon av bevegelsesaktiviteter, progresjon i opplæringen, klasseledelse og sikringstiltak. Det er vist til at lærere forsøker å forebygge skader i kroppsøving gjennom tilsyn med elever (Porsanger & Magnussen, 2021). Likevel er det nettopp mangel på tilsyn med elevene som trekkes frem i trampettdommen.

Ved vurderingen må også lærerens plassering under oppvarmingen ha betydning. Det måtte være større risiko for at det kunne bli foretatt ureglementerte hopp når læreren oppholdt seg tilbaketrukket i forhold til elevene, enn dersom h[e]n hadde stått ved matten og passet på. I alle fall burde læreren da h[e]n så at ledereleven hoppet salto, umiddelbart ha brukt fløyten og gitt signal om opphør av aktiviteten. […] At h[e]n ikke straks grep inn med fløyten, mener jeg må bebreides [læreren] som ansvarsbetingende uaktsomhet. (Trampettdommen, s. 5)

I høydehoppdommen (s. 6) fremstår aktivisering, forstått som aktivitetsnivå, modererende på handlingsnormen om tilsyn, for «dersom det ble krevd at h[e]n kontinuerlig førte tilsyn med høydehoppøvelsen, ville det medføre at h[e]n var avskåret fra å instruere i andre aktiviteter samtidig. Aktivitetsnivået for den enkelte elev ville da lett bli for lavt». I kroppspyramidedommen (s. 8) setter mindretallet organisering i sammenheng med tilsynskrav, for «ved utøving av ulike former for sirkel- og stasjonsarbeid har læraren plikt til å sirkulere og det er ikkje slik at h[e]n kan rette heile sin merksemd mot ei gruppe elevar». Resultatene tyder dermed på at diskursen om handlingsnormer trekker på diskursen om kroppsøving, referert som «gym-diskurs».

Videre i rettsavgjørelsene tegnes uaktsomhet ved at mangelfulle forklaringer og eller instruksjoner til elever settes i sammenheng med elevenes handlinger på skadetidspunktet. I forbindelse med en stupeøvelse i basseng, peker dommeren på at «gymnastikklæreren som overvåket stupene har forklart at ‘dette var en lek’ og ikke undervisning i startstup. H[e]n sa intet til elevene om hvordan de skulle stupe» (Stupedommen, s. 3). I høydehoppdommen finner dommeren det problematisk når læreren tillot elevene å hoppe på egen hånd. At h[e]n ikke «på forhånd uttrykkelig instruerte dem om å påse at matten lå riktig før det enkelte hopp ble utført» (Høydehoppdommen, s. 6). Det anføres som uaktsomt at læreren ikke jevnlig så til at dette ble etterlevd. Liknende i kroppspyramidedommen (s. 7), anfører flertallet at «gymnastikklæreren ikkje gav elevane nokon instruksjon på førehånd om kva dei måtte passe på ved bygging av kroppspyramidar». Ved siden av instruksjon, inngår progresjon i vurderingen hvorvidt elevene synes forberedt på vanskelighetsgraden i øvelsene.

Retten finner det overveiende sannsynlig etter bevisførselen at det for disse ungdomsskoleelevene ikke har vært foretatt planmessig tilvenning gjennom andre og enklere trampettøvelser. Det har i høyden vært brukt trampett en eller to ganger de siste to år forut for hendelsen og dette har etter rettens mening ikke vært tilstrekkelig for tilvenning. (Hoppebukkdommen, s. 5)

Progresjon kan om mulig ses i sammenheng med forventninger til elevenes kunnskap, om risiko i faget, og at det har direkte innvirkning på elevenes handlinger. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom behovet for grensesetting og bevisstgjøring av farer.

Det er intet som tyder på at den opplæringen de hadde fått, hadde gitt dem særlig innsikt i farene ved slike hopp. Jeg ser det slik at det i den situasjonen som forelå da trampetten ble tatt frem, var oppfordring for læreren til å si tydelig fra til elevene om hva slags hopp de kunne foreta, og kanskje særlig hvilke hopp de ikke kunne foreta. (Trampettdommen, s. 5)

Behov for sikringstiltak konstateres med bruk og plassering av matter eller mottak i øvelser som involverer hopp eller sprang. I henhold til flertallet i kroppspyramidedommen (s. 6), «må ein ved bruk av øvingar som har eit vist skadepotensiale sette krav om at det blir sett til verk tryggingstiltak for å motvirke uhell og skadar, til dømes rettleiing og tilsyn». I sakene er det likevel kombinasjonen av brudd med forventninger som synes å være avgjørende. I hoppebukkdommen (s. 6) medfører manglende progresjon i opplæringen og mangelfulle sikringstiltak at «kommunen må ansees erstatningsansvarlig for sine ansattes uaktsomhet».

I rettsavgjørelsene presenterer alternative handlinger seg som hva lærerne burde og kunne ha gjort i de aktuelle situasjonene. «I si vurdering har fleirtalet også lagt vesentlig vekt på at gymnastikklæraren hadde eit enkelt handlingsalternativ. H[e]n kunne på førehand ha gitt elevane ei kort rettleiing om korleis ein kan unngå å få tyngd på korsryggen» (kroppspyramidedommen, s. 8). Dette gir grunn til å se nærmere på hvilke referanser som benyttes i konstruksjoner av alternative handlinger og hvordan bevegelsesaktiviteter tenkes gjennomført på en sikker og «riktig» måte.

Referanser for atferd kan være formelt nedfelt i form av regler, instrukser og retningslinjer (Hagstrøm & Stenvik, 2019). Fravær av formelle atferdsregler fremgår ikke som avgjørende for å idømme uaktsomhet i kroppsøving. Et eksempel er trampettdommen fra Høyesterett, hvor en lærer ble vurdert uaktsom da en elev skadet seg etter en mislykket salto fra trampett. Førstvoterende dommer anfører at «det forhold at det ikke er nedfelt nærmere regler for bruken av trampett i skoleundervisning, er på denne bakgrunn uten betydning for vurderingen av den konkrete sak» (trampettdommen, s. 5). I tilfeller hvor det ikke foreligger etablerte regler eller retningslinjer på skadetidspunktet, kan det sies at dommeres makt økes ved at det individuelle skjønn får stort rom i vurderingen.

Det er tidligere trukket frem at erstatningsrett bygget på en rettspraksis som er basert på skjønnsvurderinger (Pedersen, 2016). I forbindelse med atferdsregler, kommer dommernes skjønn til uttrykk gjennom dissens, hvor retten deler seg i et flertall og mindretall. I høydehoppdommen påpeker flertallet at

til tross for denne statistikken, og til tross for at det ikke fantes noen skrevne norske retningslinjer om at matten måtte flyttes fram og tilbake når den ikke var lengre enn listen, er jeg kommet til at gymnastikklæreren opptrådte uaktsomt når han ikke instruerte elevene om å plassere matten før et hopp ble utført. (Høydehoppdommen, s. 7)

Mindretallet i høydehoppdommen argumenterer i motsatt retning:

Kravene til læreren må ikke være urimelig strenge, og det må ikke opereres med idealkrav som oppstilles i ettertid. Det må vektlegges at det ikke fantes noen nasjonale regler om sikring av landingsområdet. Av den grunn er det sentralt at lærerens opptreden var i samsvar med de oppfatningene som var rådende innenfor utdanningsinstitusjonene. (Høydehoppdommen, s. 3)

Dommernes skjønnsvurderinger synes ikke bare avgjørende i saker med fravær av atferdsregler, men også i vurderingen av de sakkyndiges beskrivelser. Etter at elev ble skadet som følge av et stup i et basseng, sies at «retten er enig i vitnets vurderinger og finner det klart uforsvarlig av læreren å arrangere denne formen for stup» (stupedommen, s. 4). I høydehoppdommen vises det derimot til de sakkyndiges ulike oppfatninger av «riktig» praksis i høydehopp.

Det er ikke fremlagt noen norsk håndbok om hvordan den tjukke matten bør plasseres. Derimot finnes det utenlandske håndbøker som anbefaler at den rekker en meter forbi hvert stativ. De sakkyndige vitnene [A] og [B] har uttalt seg i samme retning, mens det sakkyndige vitnet [C] er av motsatt oppfatning. (Høydehoppdommen, s. 7)

Kvam (2014, s. 147) sier at når «konklusjoner er ulike så kan ikke begge ha rett», og understreker hvordan sakkyndiges vurderinger også avhenger av skjønn. På den måten blir retten nødt til å ta stilling til de sakkyndiges ulike perspektiver. Hvilket leder oss over i en diskusjon av hvilke konsekvenser disse rettsavgjørelsene kan ha for kroppsøving.

Konsekvenser for kroppsøving

Som tidligere påpekt, er diskurser måter å snakke, skrive og tenke på som representerer og konstruerer mening og forståelse. Domstolene er i posisjon til å skape og opprettholde diskurser. Med andre ord ligger det makt i rettsavgjørelser og i språket som anvendes. To av sakene er fra Høyesterett. Ved å skape prejudikat, forstått som retningsgivende for framtidige lignende tilfeller (Pedersen, 2016; Skjefstad, 2018), utgjør disse domsavsigelsene en betydelig makt i konstruksjonen av uaktsomhet i kroppsøving.

Hvis vi spør hvordan de kan forme mening og hensyn i kroppsøving, tyder resultatene på at de kan bidra til økt oppmerksomhet rundt elevers sikkerhet og at sikkerhetstiltak kan få prioritet i opplæringen. Det gir mening ut over et erstatningsrettslig perspektiv at «risikoen for at elevene skal bli påført skade [skal] reduseres så langt som mulig» (trampettdommen, s. 5). I tilfeller hvor avgjørelsene favoriserer elevers sikkerhet, synes domstolene å lene seg på en diskurs hvor risiko er synlig og i stor grad uønsket i faget. Avgjørelsene setter premisser for hvordan risiko skal forstås og håndteres i kroppsøving. Hvis vi følger Gaarder (2006), synes det usikkert hvorvidt lærere primært bør handle ut fra hensikter om å eliminere (all) risiko for å kunne ivareta opplæringens målsettinger. Det kan stilles spørsmål til hvordan risiko, slik det presenteres i erstatningsrett (Kjelland, 2019) og i rettsavgjørelsene, står i forhold til hvordan risiko forstås i skole, utdanning og kroppsøving. Aktsomhetskravet som tegnes av de to høyesterettsdommene er omtalt som strenge (Frøseth & Askeland, 2018; Hagstrøm & Stenvik, 2019), og det kan tenkes at disse dommene legger opp til en form for aktsomhet som står i konflikt med fagets verdier og hva elevene skal lære. Det gir grunn til å vurdere rettsavgjørelsene i lys av dagens læreplan (KD, 2019). Selv om læreplanen omtaler risikovurderinger og sikkerhet som elementer i elevers kompetanse, vektlegges også bevegelsesglede og verdier som eksperimentering, mot til å tøye egne grenser og kreativ utfoldelse (KD, 2019). Det kan være at læreplanen er konstruert av (og konstruerer) diskurser som står i et motsetningsforhold til de vi finner i rettsavgjørelsene. Motsetninger eller spenninger i og mellom lover, forskrifter og rettsavgjørelser som angår kroppsøving kan gjøre det utfordrende for lærere å orientere seg og gjøre prioriteringer.

Prevensjon er som nevnt et sentralt hensyn i erstatningsrett (Kjelland, 2019). Muligheten for å måtte stå ansvarlig for elevskader i kroppsøving kan virke forebyggende på liknende handlinger. Både fra et makt-kritisk og pedagogisk perspektiv er det grunn for å stille spørsmål til handlingene som forebygges, og de som fremmes. Et eksempel er kollisjonsdommen, hvor en lærers deltakelse i stikkball posisjoneres som uforsvarlig basert på lærerens størrelse. I ytterste konsekvens kan det innebære at lærere må vurdere elevers deltakelse ut fra deres størrelser. Dette kan for eksempel ha avgjørende betydning ved gruppeinndeling og i valg av aktiviteter, da elever ikke nødvendigvis beveger seg i gitte retninger i lek og spill. Med tanke på ønskede handlinger, tegnes instruksjon som en metode som kan gi kontroll over elevene og deres bevegelser. Videre konstruerer dommene en aktsomhetsforståelse, som innebærer å formidle klare regler og prosedyrer for hvordan elever skal gjennomføre ulike aktiviteter. Lek, øving, og aktiviteter uten tydelige regler, blir diskursivt konstituert som uforsvarlig. Slik skapes muligens en forståelse av at regelstyrte aktiviteter og instruerende eller deduktiv metodikk i kroppsøving forebygger uønskede hendelser. Dommene har i så måte ikke bare makt til å konstruere uaktsomhet, men kan indirekte avgrense læreres handlingsrom og metodefrihet i planlegging og undervisning. Dette kan igjen skape utfordringer for målsetninger om demokratiske og inkluderende tilnærminger hvor elever i større grad får ta ansvar for egen læring og medvirke i beslutninger (Fletcher & Ní Chróinín, 2022).

Analysen indikerer at idrettsspesifikke retningslinjer, regler og beskrivelser i fagbøker utgjør referansene som identifiserer atferdsregler i erstatningsrett (Hagstrøm & Stenvik, 2019). Hvis de skaper handlingsnormer for forsvarlig undervisning i kroppsøving, tilskrives de en styrket makt og posisjon i fagdidaktikken. Disse normene kan i neste instans fortrenge forsøk på å utvikle kreative og lokale løsninger, samt læreres bruk av skjønn. Bildet nyanseres ved at dommerne i ulik grad vektlegger læreres skjønn og lener seg på atferdsregler i sine avgjørelser. Et viktig poeng her blir derfor at bruk av skjønn også inngår i domstolene og den enkelte dommers makt (NOU 2003: 19; Pedersen, 2016). I en potensiell erstatningssak kan dommeres skjønn overprøve en lærers bruk av skjønn i kroppsøving.